Kirjoittanut OTT, dosentti, käräjätuomari Antti Tapanila

Seksuaalirikostapauksissa kokemus on osoittanut, että ainoastaan mielikuvitus on rajana, millä eri tekotavoilla toisen ihmisen seksuaalista itsemääräämisoikeutta on mahdollista loukata. Korkein oikeus (KKO) on hiljattain antamassaan ennakkopäätöksessä 2023:9 tarkastellut rikosoikeudelliselta kannalta sitä, voiko lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö olla törkeä kun rikoksentekijä oli ohjeistanut 9-13 – vuotiaita lapsia työntämään esineitä sukupuolielimiinsä. Tapaus ei suoraan koskenut raiskausrikoksen tunnusmerkistötekijöitä. Tapauksella on kuitenkin merkitystä myös siltä kannalta, minkälaisin tekotavoin rikoslain 20 luvun 1 §:ssä tarkoitettuun raiskaukseen voi syyllistyä.

Tapauksen tosiseikat ja ratkaisun perusteet

Ratkaisussa KKO 2023:9 syyte oli rakennettu siten, että rikoksentekijä oli syyllistynyt törkeään lapsen hyväksikäyttöön oltuaan sukupuoliyhteydessä alle 16 – vuotiaiden asianomistajien kanssa. Rikoslain 20 luvun 6 §:ssa (540/2011) yhtenä teon ankaroittamisperusteena oli sukupuoliyhteys alle 16 – vuotiaan lapsen kanssa. Syytteen mukaan rikoksentekijä oli käyttänyt asianomistajia välikappaleina toteuttaessaan sukupuoliyhteyden internet-yhteyden välityksellä. Asianomistajat olivat rikoksentekijän ohjeistuksen mukaisesti laittaneet sukupuolielimeensä esineitä, videoineet teot sekä lähettäneet videot tekijälle.

Käräjäoikeus ja hovioikeus olivat päätyneet sille kannalle, että teko ei täyttänyt sukupuoliyhteyden määritelmää eivätkä asianomistajat olleet olleet myöskään välillisinä tekijöinä seksuaalirikoksessa. KKO päätyi samalle kannalle alempien tuomioistuimien kanssa.

KKO kiinnitti perusteluissa huomiota ensin laillisuusperiaatteeseen. Periaate edellyttää rikosoikeudellisen tulkinnan olevan kohtuudella ennakoitavissa sekä sopusoinnussa tunnusmerkistöstä ilmenevän rikosoikeudellisen suojan kanssa. KKO totesi, että rikoksentekijän menettely ei täyttänyt rikoslain 20 luvun 10 §:ssä (509/2014) tarkoitettua sukupuoliyhteyden määritelmää. KKO ei katsonut menettelyn täyttävän myöskään välillisen tekemisen edellytyksiä, sillä asianomistajat eivät olleet olleet sukupuoliyhteydessä. KKO:ssa ratkaisu syntyi äänestyksen (äänin 4-1) jälkeen, mutta äänestäminen liittyi lähinnä välillistä tekemistä koskevan ratkaisun perustelutapaan.

Arviointia

KKO:n ratkaisu ei ole lopputulokseltaan yllättävä etenkin, kun jo alemmat tuomioistuimet olivat päätyneet samaan lopputulokseen. Ratkaisevaa tuomioistuimien arvioinnissa oli, että sukupuoliyhteydeltä edellytetään sukupuolielimellä tehtävää tai sukupuolielimeen tai peräaukkoon kohdistuvaa seksuaalista tunkeutumista toisen kehoon taikka toisen sukupuolielimen ottamista omaan kehoon. Ratkaisu perustui vuoden 2022 loppuun saakka voimassa olleen määritelmäsäännöksen sanamuotoon. Seksuaalirikoksia koskeva rikoslain 20 luku on uudistunut vuoden 2023 alusta lukien, mutta määritelmäsäännös säilyi ennallaan tältä osin. Määritelmäsäännös on nykyään rikoslain 20 luvun 23 §:ssä (723/2022).

Sukupuoliyhteys edellyttää jatkossakin fyysistä kontaktia eikä määritelmä täyty sillä, että rikoksentekijä saa etäyhteyttä hyödyntämällä asianomistajan tekemään itselleen seksuaalisen teon. Tältä kannalta ei ole ratkaisevaa, onko tarkastelun kohteena lapsen hyväksikäyttörikos vai raiskaus, koska sukupuoliyhteyden määritelmä on molemmissa tapauksissa samanlainen. Lopputulos on sinällään ymmärrettävä ja rikosoikeudellisesti perusteltu, mutta se antaa aiheen jatkopohdinnoille, jotka liittyvät seksuaalirikossäännösten muutoksiin.

Aikaisemmin voimassa olleessa rikoslain 20 luvun 1 §:n 1 momentissa raiskausrikokselta edellytettiin sitä, että asianomistaja on pakotettu sukupuoliyhteyteen käyttämällä henkilöön kohdistuvaa väkivaltaa tai uhkaamalla käyttää sitä. Raiskaukseen saattoi syyllistyä myös olemalla sukupuoliyhteydessä hyväksikäyttämällä sitä, että toinen tiedottomuuden, sairauden, vammaisuuden, pelkotilan tai muun avuttoman tilan takia on kykenemätön puolustamaan itseään tai muodostamaan tai ilmaisemaan tahtoaan (RL 20:1.2). Sanamuodoista saattoi havaita, että ensimmäisen momentin mukaisessa raiskauksessa ei edellytetty rikoksentekijän ja asianomistajan välistä sukupuoliyhteyttä, kun taas toisessa momentissa (ns. sammuneen raiskaus) näin edellytettiin.

Edellä todettua voi joku pitää saivarteluna, mutta erolla on ollut merkitystä oikeuskäytännössä. Viime syksynä erään kirjaprojektin yhteydessä törmäsin tapaukseen, jossa rikoksentekijä oli pakottanut kaksi henkilöä keskenään sukupuoliyhteyteen ja erilaisiin seksuaalisiin tekoihin. Asianomistajat olivat olleet hotellihuoneessa vapautensa menettäneinä ja rikoksentekijä oli pahoinpidellyt heitä ja uhannut tappamisella. Tekijä tuomittiin useista rikoksista kahdeksan vuoden vankeusrangaistukseen.

Tapaus osoittaa, että aikaisemmin voimassa olleen raiskaussäännöksen perusteella rikoksentekijä saattoi syyllistyä raiskaukseen myös pakottamalla kaksi muuta henkilöä keskinäiseen sukupuoliyhteyteen. Tällöin asianomistajat ovat toimineet välillisinä tekijöinä suhteessa toisiinsa rikoslain 5 luvun 4 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Heillä ei ole ollut rikoksentekijältä vaadittavaa tahallisuutta – he tuskin ovat edes halunneet kohdistaa seksuaalisia tekoja toisiinsa. Rikoksentekijä oli saanut heidät toimimaan vastoin tahtoaan. Pakottaminen on voinut olla riittävän intensiivistä esimerkiksi rikoksentekijän uhkaamisessa käyttämien aseiden tai muiden olosuhteiden vuoksi. Tekoon on voinut myötävaikuttaa myös asianomistajien ikä tai terveydentila, joka on altistanut heidät pakottamiselle.

Vuoden 2023 alusta voimaan tulleessa seksuaalirikossääntelyssä tunnusmerkistötekijänä pakottamisen sijaan on vapaaehtoisuuden puuttuminen. Rikoslain 20 luvun 1 §:n mukaan, ”joka on sukupuoliyhteydessä sellaisen henkilön kanssa, joka ei osallistu siihen vapaaehtoisesti, on tuomittava raiskauksesta…” Lainkohdassa on tämän jälkeen lueteltu seikkoja, jotka ainakin osoittavat vapaaehtoisuuden puuttumista.

Ratkaisun KKO 2023:9 perusteella on kysyttävä, voiko ja millä edellytyksillä edelleen syyllistyä raiskaukseen ilman sukupuolielimellä tai sukupuolielimeen tapahtuvaa (fyysistä) tunkeutumista. Rikoslain 20 luvun 23 §:n määritelmä sukupuoliyhteydestä edellyttää tunkeutumista toisen kehoon. Määritelmässä ei ole olennaista, onko tunkeutuja tai tunkeutumisen kohde ollut rikoksentekijä itse. Näyttäisi siltä, että seksuaalirikoslainsäädäntö uudistuneessa muodossa mahdollistaa sen, että rikoksentekijä voi syyllistyä raiskaukseen pakottamalla kaksi asianomistajaa keskinäiseen sukupuoliyhteyteen. Tällöin rikoksentekijä ei rikoslain 20 luvun 1 §:ssä tarkoitetulla tavalla ole itse sukupuoliyhteydessä asianomistajan kanssa, mutta hän hyväksikäyttää toista asianomistajista tähän välillisenä tekijänä.

KKO 2023:9 perustui keskeisesti siihen, että välillisen tekijän toiminta ei täyttänyt sukupuoliyhteyden määritelmää. Jos asianomistajat pakotetaan sukupuoliyhteyteen, heidän toimintansa täyttää määritelmän, mutta heiltä puuttuu rikoksen edellyttämä tahallisuus tekoon.

Seksuaalirikoslainsäädännön kokonaisuudistuksessa on muutettu raiskausrikoksen tunnusmerkistöä sellaisella tavalla, joka monimutkaistaa arviointia silloin kun kysymys on muiden henkilöiden pakottamisesta keskinäiseen sukupuoliyhteyteen. Tilanne ei ole kovin yleinen, mutta ei mitenkään mahdoton vaihtoehto seksuaalirikoksen toteuttamiseksi.

Ratkaisu KKO 2023:9 jättää avoimeksi, voiko rikoksentekijä syyllistyä raiskaukseen pakottamalla asianomistajat keskinäiseen sukupuoliyhteyteen etäyhteyttä hyödyntämällä. Tähän olen taipuvainen suhtautumaan pidättyvästi ainakin täysi-ikäisten asianomistajien kohdalla. Etäyhteyteen liittyy kuitenkin mahdollisuus yhteyden katkaisemiseen, jolloin pakottamiseen ei yleensä voine liittyä sellaista intensiteettiä, joka johtaisi asianomistajien alistumiseen tekijän tahdottomiksi välikappaleiksi. Eri asia tietysti on, jos rikoksentekijä saa asianomistajat ryhtymään tekoihin kiristämällä heitä esimerkiksi arkaluontoisen kuvamateriaalin levittämisellä internetiin. Tekotapana kiristäminen seksuaalisiin tekoihin ei ole mitenkään tavaton.

Seksuaalirikosten erilaiset tekotavat olivat itselläni pohdinnan aiheena kirjoittaessani teosta seksuaalirikoksista ja oikeudenkäynnistä viime syksynä. Alma Talent Oy:n kustantama kirja on ilmestymässä helmikuussa 2023. Harmillista sinänsä, tapausta KKO 2023:9 en siihen ehtinyt sisällyttää. Tapaus olisi varmasti jäntevöittänyt ja täydentänyt välillistä tekemistä koskevaa esitystä. Kirjassa esitellään rikoslain 20 lukua uudistetussa muodossa sekä käsitellään myös oikeudenkäyntiin liittyviä kysymyksiä. Hyödynsin kirjassa käytännön kokemuksiani seksuaalirikosten parissa, joita on kertynyt etenkin käräjätuomarin tehtävissä sadoista oikeudenkäynneistä.