Kysyin webinaarissa Jämsän kantaa siihen, että ”tallennettu” todistajan aiemmin kirjattu kertomus on lehdistöhaastattelu. Miten esityksen aiheena olevat säännökset suhtautuvat siihen, että asianosainen haluaa vedota todistajan haastattelulausumaan, joka poikkeaa siitä mitä tämä on istunnossa ja ehkä aiemmin esitutkinnassa lausunut. Keskustelussa vaikutti selvältä, että tällaiseen lausumaan voi vedota – joko todisteena tai vertailuaineistona.
Laissa asia ei kuitenkaan ole näin selvästi säädetty. OK 17:24,2:n mukaan ”Tuomioistuimessa ei saa käyttää todisteena esitutkintapöytäkirjaan tai muulle asiakirjalle merkittyä tai muulla tavalla tallennettua lausumaa, ellei laissa toisin säädetä, paitsi jos lausuman antajaa ei voida kuulustella pääkäsittelyssä tai pääkäsittelyn ulkopuolella taikka hän on jäänyt asianmukaisista toimenpiteistä huolimatta tavoittamatta, eikä asian ratkaisemista tulisi enää viivyttää.”
Tämä pääsääntö näyttäisi siis kieltävän kaikki aiemmin tallennetut lausumat riippumatta siitä mistä asiakirjasta on kyse.
Ongelma voi ilmetä nimenomaan niissä tilanteissa, joissa kuultava poikkeaa haastatelussa antamastaan lausumasta, mutta istunnossa kertoo samalla tavalla kuin esitutkinnassa. Vertailuaineistona käyttö on säädetty OK 17:47,2:ssa: ”Jos kuultava suullisessa kertomuksessaan poikkeaa siitä, mitä hän on aikaisemmin tuomioistuimelle, syyttäjälle tai esitutkintaviranomaiselle kertonut, tai ei anna kertomusta, kuultavan aikaisempaa kertomusta saadaan käyttää todisteena siltä osin kuin suullinen kertomus poikkeaa aikaisemmasta kertomuksesta tai kuultava ei ole antanut kertomusta.”
Pääsääntö OK 17:24,2:ssa koskee siis kaikkia kirjattuja lausumia, kun taas vertailuaineistokäyttöä koskeva poikkeus koskee vain tietyille juttua aiemmin käsitelleille viranomaisille annetuista kertomuksista poikkeamista. Koskeeko OK 17:24,2 pääsääntö siis myös lehdistöhaastatteluja ja voiko todistajaa kuultaessa käyttää vertailuaineistona lehdistöhaastattelua tilanteessa, jossa kuultava ei poikkea esitutkintakertomuksestaan, mutta haastatteluun kirjattu poikkeaa poliisille ja tuomioistuimelle annetusta kertomuksesta?
Kommenttina Markun edellä kirjoittamaan: On olemassa perusteita katsoa, että lehtihaastattelu/artikkeli olisi lähtökohtaisesti OK 17:38 tarkoittama asiakirja eli kirjallinen todiste. Oikeuskirjallisuudessa puhutaan tällöin fyysisestä objektista, jonka näyttöarvo liittyy sen kirjalliseen sisältöön. Lehtihaastattelu/artikkeli ei siten kirjallinen todistajankertomus tai -lausuma, vaan asiakirja eli fyysinen todiste, joka yleensä laadittu (ensisijaisesti) muussa tarkoituksessa kuin käytettäväksi todisteena.
Jurkalle kiitos eilisestä esityksestä ! Esityksestä jäi mietittymään sen kohta, jossa Jurkka toi esille, että ”EIT:n vastakuullustelumahdollisuuden rajoittamista koskeva ratkaisukäytäntö tulee ottaa huomioon aina, kun tulkitaan tallennetun kertomuksen käytön edellytyksiä” (pääasiallisuustesti 1/3).
Tyypillisin tilanne, jossa esitutkintakertomusta oikeudenkäynnissä hyödynnetään lienee tilanne, että rikosjutun vastaaja ilmoittaa, että hän ei anna oikeudessa kertomusta. Tällöin suoraan OK 17:47 §:n nojalla asianosaiset voivat käyttää todisteena hänen aiempaa esitutkintaviranomaiselle antamaa kertomusta.
Kuvatussa tilanteessa oikeus käyttää aiempaa kirjallista kertomusta todisteena seuraa suoraan laista. Jään kysymään, miksi tähän tilanteeseen tulisi vielä liittää ”pääasiallisuustesti”? Esitutkintakertomushan tulee suoraan lain nojalla osaksi oikeudenkäyntiaineistoa ja tuomioistuin arvioi tuomion perusteluissa sen näyttöarvon.
Markun kysymystä tosiaan käsiteltiin hieman esityksen yhteydessä ja totesin siinä, että mikäli haastattelu on annettu väitetyn rikoksen jälkeen, se voinee hyvinkin olla sellainen kertomus tapahtumasta, jolla voitaisiin korvata tai kontrolloida henkilötodistelua oikeudenkäynnissä ja vastaavasti sama kertomus pitäisi voida antaa myös suullisesti. Koska suullinen kertomus on ensisijainen todistelukeino, haastattelu lienee torjuttavissa paitsi tallennetun kertomuksen käyttökiellon nojalla (sehän tosiaan kattaa kaikenlaiset tallenteet), myös parhaan todistelun periaatteen nojalla (OK 17:8,4). Eli lähtökohtaisesti tapahtuman jälkeen annettua haastattelua ei edes voine esittää kirjallisena todisteena, mutta se voisi tulla kuultavan kieltäytyessä todistamasta esitutkintakertomuksen kaltaisesti käytettäväksi.
Tällaista tilannetta ei varmaankaan kovin usein tulisi vastaan, mutta mikäli tulee, lienee lehtihaastattelu ”perusteltua” rinnastaa tallennettuun kertomukseen myös OK 17:47.2:ia tulkittaessa (vrt. KKO 2018:54, kohta 31). Yleensä esimerkiksi haastateltavan oma kertomus on selvästi erotettavissa toimittajan tekstistä, kuten esitietojen ja ulkomaisen tuomion (KKO 2017:93) osalta on edellytetty. Mikäli perustelulle halutaan enemmän sisältöä, voidaan tässä yhtyä Antti Tapanilan esittämään peukalosääntöön: ”Jos teemasta ilmenee, että kirjallisella todisteella pyritään osoittamaan jonkun henkilön omakohtaisia, todistajan roolille tyypillisiä havaintoja, hyödyntämiskieltoa voidaan ryhtyä harkitsemaan” (Kontradiktorisuus syytetyn oikeutena, 2019, s. 171).
Suullista kuulemista ei siis saa suoraan korvata lehtihaastattelulla, mutta jos kuultava kieltäytyy kertomasta tai kertoo toisin kuin haastattelussa, en näe syytä olla vetoamatta haastatteluun kertomuksen luotettavuuden kontrolloimiseksi ja/tai sisällön täydentämiseksi. Tällöin voidaan kysyä, onko haastattelu itse asiassa kirjallinen todiste vai onko kysymys ”kirjallisessa muodossa olevasta henkilötodisteesta” (HE 46/2014 vp s. 10). Olisi kuitenkin välttämätöntä, että lehtihaastattelu tarpeen ilmettyä nimetään todisteeksi, sillä se ei kuuluisi muutoin oikeudenkäyntiaineistoon toisin kuin saman asian esitutkintapöytäkirja. On vaikea nähdä, että se tyyppipakkoperiaatteen – jos sellaista halutaan noudattaa – vuoksi voisi olla muuta kuin kirjallinen todiste.
Paulin kommenttiin totean, että kantani mukaan kyllä tulee sovellettavaksi. Vastakuulusteluoikeuden asianmukaisen toteutumisen osalta on näet otettava huomioon EIT:n noudattama ns. tehokkuusperiaate, jonka kannalta pelkkä kuultavan läsnäolo ei ole riittävää. Viittaan tältä osin jälleen omaan tekstiini (Jämsä 2020 s. 416 – 417 ja siellä mainitut ratkaisut, mm. Kaste ja Mathisen v. Norja sekä Cabral v. Alankomaat). Nähdäkseni ROL 11:4.3:ia tulee tulkita EIT:n ratkaisukäytännön mukaisesti. Esimerkiksi lain muotoilua ”henkilökohtaisen kuulemisen asemesta” ei esittämälläni tavalla tulkittaessa tarvitse juuri venyttää, sehän ei edellytä poissaoloa.
Pekan kommenttiin totean, että kuten esityksen yhteydessä sanoinkin, pääasiallisuustesti ei lähtökohtaisesti ole voimassa vastaajan kertomusta arvioitaessa, sillä vastakuulusteluoikeus on nimenomaan vastaajan oikeus. Kuitenkin on huomattava, että pääasiallisuustesti ei tosiaan poikkea juurikaan huolellisesta näytön arvioinnista, minkä myös mainitsin. Eri aikoina annettuja eri kertomuksia vertailtaessa on joka tapauksessa mm. mahdollisen tukitodistelun avulla arvioitava sitä, voidaanko mitään niistä katsoa riittävällä varmuudella näytetyksi. Vastaajan osalta pääasiallisuustestiä ei kuitenkaan ole tarpeen muodollisesti noudattaa. Sen sijaan todistajien ja asianomistajien kuulustelujen osalta pykälä tulisi muistaa, jos ei muuta niin velvoittavan sanamuotonsa vuoksi.
Tässä on kenties syytä mainita vielä sekin, että kansallisen lainsäätäjämme tuomioistuimelle asettama velvoite lausua suullisen kuulemisen korvaavan tallenteen merkityksestä asiassa on aiheellinen EIT:n ratkaisukäytännön kannalta. Suuren jaoston Schatschashchwili-tuomion (kohta 116) mukaan EIT noudattaa omassa arvioinnissaan subsidiariteettiperiaatetta siten, että se ottaa kantaa todisteen merkitykseen vain, jos kansallinen tuomioistuin ei ole sitä tehnyt. Merkitystä koskevan lausuman puuttuessa tai ollessa ilmeisen puutteellinen EIT arvioi tasapainottavia tekijöitä, mikäli se katsoo todisteen olevan painoarvoltaan merkittävä (carried significant weight). Tämä merkitsee matalampaa kynnystä kuin pääasiallisuus (sole or decisive). Vielä entisestään kuviota kuitenkin sekoittaa jaostotasoinen Seton-tuomio, jossa subsidiariteetti näytetään sivuutetun (ks. tarkemmin Jämsä 2020 s. 445 – 447).
Käytämme tällä verkkosivuilla evästeitä varmistaaksemme, että tarjoamme sinulle parhaan mahdollisen käyttökokemuksen. Saat lisätietoja evästeistä lukemalla tietosuojaselosteemme.OKVain toiminnalliset evästeetTietosuojaseloste
5 ajatusta aiheesta “Tallannettu kertomus todisteena ja pääasiallisuustesti”
Kysyin webinaarissa Jämsän kantaa siihen, että ”tallennettu” todistajan aiemmin kirjattu kertomus on lehdistöhaastattelu. Miten esityksen aiheena olevat säännökset suhtautuvat siihen, että asianosainen haluaa vedota todistajan haastattelulausumaan, joka poikkeaa siitä mitä tämä on istunnossa ja ehkä aiemmin esitutkinnassa lausunut. Keskustelussa vaikutti selvältä, että tällaiseen lausumaan voi vedota – joko todisteena tai vertailuaineistona.
Laissa asia ei kuitenkaan ole näin selvästi säädetty. OK 17:24,2:n mukaan
”Tuomioistuimessa ei saa käyttää todisteena esitutkintapöytäkirjaan tai muulle asiakirjalle merkittyä tai muulla tavalla tallennettua lausumaa, ellei laissa toisin säädetä, paitsi jos lausuman antajaa ei voida kuulustella pääkäsittelyssä tai pääkäsittelyn ulkopuolella taikka hän on jäänyt asianmukaisista toimenpiteistä huolimatta tavoittamatta, eikä asian ratkaisemista tulisi enää viivyttää.”
Tämä pääsääntö näyttäisi siis kieltävän kaikki aiemmin tallennetut lausumat riippumatta siitä mistä asiakirjasta on kyse.
Ongelma voi ilmetä nimenomaan niissä tilanteissa, joissa kuultava poikkeaa haastatelussa antamastaan lausumasta, mutta istunnossa kertoo samalla tavalla kuin esitutkinnassa. Vertailuaineistona käyttö on säädetty OK 17:47,2:ssa:
”Jos kuultava suullisessa kertomuksessaan poikkeaa siitä, mitä hän on aikaisemmin tuomioistuimelle, syyttäjälle tai esitutkintaviranomaiselle kertonut, tai ei anna kertomusta, kuultavan aikaisempaa kertomusta saadaan käyttää todisteena siltä osin kuin suullinen kertomus poikkeaa aikaisemmasta kertomuksesta tai kuultava ei ole antanut kertomusta.”
Pääsääntö OK 17:24,2:ssa koskee siis kaikkia kirjattuja lausumia, kun taas vertailuaineistokäyttöä koskeva poikkeus koskee vain tietyille juttua aiemmin käsitelleille viranomaisille annetuista kertomuksista poikkeamista. Koskeeko OK 17:24,2 pääsääntö siis myös lehdistöhaastatteluja ja voiko todistajaa kuultaessa käyttää vertailuaineistona lehdistöhaastattelua tilanteessa, jossa kuultava ei poikkea esitutkintakertomuksestaan, mutta haastatteluun kirjattu poikkeaa poliisille ja tuomioistuimelle annetusta kertomuksesta?
Tuleeko ROL 11:4.3 sovellettavaksi, jos kuultava on kyllä saapuvilla, mutta ei anna kertomusta. Pitäisikö sen?
Kommenttina Markun edellä kirjoittamaan: On olemassa perusteita katsoa, että lehtihaastattelu/artikkeli olisi lähtökohtaisesti OK 17:38 tarkoittama asiakirja eli kirjallinen todiste. Oikeuskirjallisuudessa puhutaan tällöin fyysisestä objektista, jonka näyttöarvo liittyy sen kirjalliseen sisältöön. Lehtihaastattelu/artikkeli ei siten kirjallinen todistajankertomus tai -lausuma, vaan asiakirja eli fyysinen todiste, joka yleensä laadittu (ensisijaisesti) muussa tarkoituksessa kuin käytettäväksi todisteena.
Jurkalle kiitos eilisestä esityksestä ! Esityksestä jäi mietittymään sen kohta, jossa Jurkka toi esille, että ”EIT:n vastakuullustelumahdollisuuden rajoittamista koskeva ratkaisukäytäntö tulee ottaa huomioon aina, kun tulkitaan tallennetun kertomuksen käytön edellytyksiä” (pääasiallisuustesti 1/3).
Tyypillisin tilanne, jossa esitutkintakertomusta oikeudenkäynnissä hyödynnetään lienee tilanne, että rikosjutun vastaaja ilmoittaa, että hän ei anna oikeudessa kertomusta. Tällöin suoraan OK 17:47 §:n nojalla asianosaiset voivat käyttää todisteena hänen aiempaa esitutkintaviranomaiselle antamaa kertomusta.
Kuvatussa tilanteessa oikeus käyttää aiempaa kirjallista kertomusta todisteena seuraa suoraan laista. Jään kysymään, miksi tähän tilanteeseen tulisi vielä liittää ”pääasiallisuustesti”? Esitutkintakertomushan tulee suoraan lain nojalla osaksi oikeudenkäyntiaineistoa ja tuomioistuin arvioi tuomion perusteluissa sen näyttöarvon.
Markun kysymystä tosiaan käsiteltiin hieman esityksen yhteydessä ja totesin siinä, että mikäli haastattelu on annettu väitetyn rikoksen jälkeen, se voinee hyvinkin olla sellainen kertomus tapahtumasta, jolla voitaisiin korvata tai kontrolloida henkilötodistelua oikeudenkäynnissä ja vastaavasti sama kertomus pitäisi voida antaa myös suullisesti. Koska suullinen kertomus on ensisijainen todistelukeino, haastattelu lienee torjuttavissa paitsi tallennetun kertomuksen käyttökiellon nojalla (sehän tosiaan kattaa kaikenlaiset tallenteet), myös parhaan todistelun periaatteen nojalla (OK 17:8,4). Eli lähtökohtaisesti tapahtuman jälkeen annettua haastattelua ei edes voine esittää kirjallisena todisteena, mutta se voisi tulla kuultavan kieltäytyessä todistamasta esitutkintakertomuksen kaltaisesti käytettäväksi.
Tällaista tilannetta ei varmaankaan kovin usein tulisi vastaan, mutta mikäli tulee, lienee lehtihaastattelu ”perusteltua” rinnastaa tallennettuun kertomukseen myös OK 17:47.2:ia tulkittaessa (vrt. KKO 2018:54, kohta 31). Yleensä esimerkiksi haastateltavan oma kertomus on selvästi erotettavissa toimittajan tekstistä, kuten esitietojen ja ulkomaisen tuomion (KKO 2017:93) osalta on edellytetty. Mikäli perustelulle halutaan enemmän sisältöä, voidaan tässä yhtyä Antti Tapanilan esittämään peukalosääntöön: ”Jos teemasta ilmenee, että kirjallisella todisteella pyritään osoittamaan jonkun henkilön omakohtaisia, todistajan roolille tyypillisiä havaintoja, hyödyntämiskieltoa voidaan ryhtyä harkitsemaan” (Kontradiktorisuus syytetyn oikeutena, 2019, s. 171).
Suullista kuulemista ei siis saa suoraan korvata lehtihaastattelulla, mutta jos kuultava kieltäytyy kertomasta tai kertoo toisin kuin haastattelussa, en näe syytä olla vetoamatta haastatteluun kertomuksen luotettavuuden kontrolloimiseksi ja/tai sisällön täydentämiseksi. Tällöin voidaan kysyä, onko haastattelu itse asiassa kirjallinen todiste vai onko kysymys ”kirjallisessa muodossa olevasta henkilötodisteesta” (HE 46/2014 vp s. 10). Olisi kuitenkin välttämätöntä, että lehtihaastattelu tarpeen ilmettyä nimetään todisteeksi, sillä se ei kuuluisi muutoin oikeudenkäyntiaineistoon toisin kuin saman asian esitutkintapöytäkirja. On vaikea nähdä, että se tyyppipakkoperiaatteen – jos sellaista halutaan noudattaa – vuoksi voisi olla muuta kuin kirjallinen todiste.
Paulin kommenttiin totean, että kantani mukaan kyllä tulee sovellettavaksi. Vastakuulusteluoikeuden asianmukaisen toteutumisen osalta on näet otettava huomioon EIT:n noudattama ns. tehokkuusperiaate, jonka kannalta pelkkä kuultavan läsnäolo ei ole riittävää. Viittaan tältä osin jälleen omaan tekstiini (Jämsä 2020 s. 416 – 417 ja siellä mainitut ratkaisut, mm. Kaste ja Mathisen v. Norja sekä Cabral v. Alankomaat). Nähdäkseni ROL 11:4.3:ia tulee tulkita EIT:n ratkaisukäytännön mukaisesti. Esimerkiksi lain muotoilua ”henkilökohtaisen kuulemisen asemesta” ei esittämälläni tavalla tulkittaessa tarvitse juuri venyttää, sehän ei edellytä poissaoloa.
Pekan kommenttiin totean, että kuten esityksen yhteydessä sanoinkin, pääasiallisuustesti ei lähtökohtaisesti ole voimassa vastaajan kertomusta arvioitaessa, sillä vastakuulusteluoikeus on nimenomaan vastaajan oikeus. Kuitenkin on huomattava, että pääasiallisuustesti ei tosiaan poikkea juurikaan huolellisesta näytön arvioinnista, minkä myös mainitsin. Eri aikoina annettuja eri kertomuksia vertailtaessa on joka tapauksessa mm. mahdollisen tukitodistelun avulla arvioitava sitä, voidaanko mitään niistä katsoa riittävällä varmuudella näytetyksi. Vastaajan osalta pääasiallisuustestiä ei kuitenkaan ole tarpeen muodollisesti noudattaa. Sen sijaan todistajien ja asianomistajien kuulustelujen osalta pykälä tulisi muistaa, jos ei muuta niin velvoittavan sanamuotonsa vuoksi.
Tässä on kenties syytä mainita vielä sekin, että kansallisen lainsäätäjämme tuomioistuimelle asettama velvoite lausua suullisen kuulemisen korvaavan tallenteen merkityksestä asiassa on aiheellinen EIT:n ratkaisukäytännön kannalta. Suuren jaoston Schatschashchwili-tuomion (kohta 116) mukaan EIT noudattaa omassa arvioinnissaan subsidiariteettiperiaatetta siten, että se ottaa kantaa todisteen merkitykseen vain, jos kansallinen tuomioistuin ei ole sitä tehnyt. Merkitystä koskevan lausuman puuttuessa tai ollessa ilmeisen puutteellinen EIT arvioi tasapainottavia tekijöitä, mikäli se katsoo todisteen olevan painoarvoltaan merkittävä (carried significant weight). Tämä merkitsee matalampaa kynnystä kuin pääasiallisuus (sole or decisive). Vielä entisestään kuviota kuitenkin sekoittaa jaostotasoinen Seton-tuomio, jossa subsidiariteetti näytetään sivuutetun (ks. tarkemmin Jämsä 2020 s. 445 – 447).