Prosessioikeusyhdistys järjestää keskiviikkona 3.11.2021 kello 18 – 19 jäsenistölleen Skypen välityksellä tilaisuuden, jossa OTT, asessori Jurkka Jämsä alustaa tallennetun kertomuksen käyttökiellosta ja pääasiallisuustestistä, toisin sanoen OK 17:24.2:n ja ROL 11:4.3:n välisestä suhteesta.
Kysymys on siitä, millä edellytyksillä tallennettua kertomusta saadaan käyttää todisteena rikosasian oikeudenkäynnissä henkilökohtaisen kuulemisen asemesta.
Voit ilmoittutua tilaisuuteen tästä aukeavalla lomakkeella, saat paluupostissa Skype-linkin, jolla pääset mukaan tilaisuuteen.
Ilmoittautumisen määräaika on tiistai 2.11.2021 – lämpimästi tervetuloa!
4 ajatusta aiheesta “Millä edellytyksillä tallennettua kertomusta saadaan käyttää todisteena rikosasian oikeudenkäynnissä henkilökohtaisen kuulemisen asemesta?”
Kunnioittaen pyydän saada lausua keskustelukysymyksestä kirjallisesti seuraavaa.
Alustaja OTT Jurkka Jämsä on ennakkopäätöstä KKO 2021:73 koskevassa blogikirjoituksessaan todennut jaksossa ”Läheisen aikaisempi kertomus todisteena” sivulla 3 olevassa kappaleessa näin:
”Läheiskriminointisuojasta on siis johdettu varsin pitkälle meneviä rajoituksia, jotka poikkeavat itsekriminointisuojasta. Asiallisesti voidaan sanoa, että läheisellä on oikeudenkäyntiin asti eräänlainen tehokas katumisoikeus eli hän voi esitutkinnan jälkeen muuttaa mieltään ja kieltäytyä todistamasta sillä seurauksella, ettei aikaisempia kertomuksia voida käyttää. Poikkeuksen tähän muodostaa OK 17:18.2:ssa säädetty mahdollisuus murtaa todistajana kuultavan asianomistajan vaitiolotahto. Ratkaisun KKO 2000:71 mukaisesti asianosaisasemassa olevan asianomistajan antama kertomus voitaneen sen sijaan edelleen esittää todisteena, kunhan se on muutoin saatu asianmukaisesti (ks. Jämsä 2020 s. 282–283)”.
Totean, että KKO ei ole ratkaisussa 2021:73 ottanut kantaa ennakkopäätöksestä KKO 2000:71 ilmenevään tilanteeseen.
Myös väitöskirjassaan Jämsä on puoltanut ennakkopäätöstä KKO 2000:71. Itse olen puolestani useassa eri yhteydessä kritisoinut ratkaisua ja todennut, ettei po. tilanteessa läheisasianomistajan, jolla ei ole jutussa mitään vaatimuksia, esitutkinnassa antamaa kertomusta ole lupa esittää ja hyödyntää todisteena, jos hän kieltäytyy oikeudenkäynnissä kertomasta asiasta.
Viittaan ratkaisusta tuoreeltaan DL:ssä kirjoittamaani kommenttiin (DL 2000 s. 672-678) sekä kirjoihin Virolainen-Pölönen, Rikosprosessin perusteet (2003) s. 278-280 ja Rikosprosessin osalliset (2004) s. 216-221 sekä Terttu Utriaisen juhlakirjaan Väkivalta, seuraamukset ja haavoittuvuus (2006) kirjoittamaani artikkeliin ”Parisuhdeväkivallan uhrin asemasta todistelussa” s. 647-662, erit. s. 653-657. Vm. artikkeli ei sisälly Jämsän väitöskirjan lähdeluetteloon ja em. rikosprosessikirjoihin hän ei ole ko. yhteydessä viittannut.
Samalla kannalla ovat nähdäkseni olleet esim. Pölönen, Rautio ja Pekka Viljanen, vastakkaisella kannalla taas Ervo, Jokela, Niemi, Tolvanen ja Tapanila.
Ennakkopäätös KKO 2000:71 on herättänyt oikeuskirjallisuudessa laajaa huomiota, sillä Finlexin tiedostonssa ”Oikeuskäytäntö kirjallisuudessa” siihen on viitattu reilussa sadassa kirjassa tai artikkelissa.
Ratkaisu KKO 2000:71 näyttäisi olevan ristiriidassa ennakkopäätösten KKO 1987:93, KKO 1993:101 ja osin myös ratkaisun KKO 1995:66 ”hengen” kanssa.
Ratkaisusta KKO 2000:71 ilmenevää oikeusohjetta ei ole aina noudatettu alioikeuksissa tai hovioikeuksissa. Viittaan esimerkiksi Turun hovioikeuden tuomioon 18.3.2002 n:ro 672 (R 01/1442), jossa on ratkaisuun KKO 1987:93 ja oikeuskirjallisuudessa esitettyihin kannanottoihin nojautuen on nimenomisesti poikettu ennakkopäätöksen KKO 2000:71 oikeusohjeesta. Olen selostanut tuota hovioikeuden ratkaisua mm. kirjassa Virolainen-Pölönen (2003) s. 220.
Ennakkopäätös KKO 2000:71 koski tapausta, jossa syyttäjä oli vaatinut A:lle rangaistusta siitä, että tämä oli pahoinpidellyt B:tä, joka oli hänen kihlakumppaninsa. B selitti häntä käräjäoikeudessa todistelutarkoituksessa kuulusteltaessa, että hän ei halunnut lausua asiassa mitään; B:llä ei ollut jutussa vaatimuksia. Korkein oikeus katsoi, että B:n esitutkinnassa antama kertomus saatiin lukea käräjäoikeuden pääkäsittelyssä ja ottaa todisteena huomioon.
KKKO näyttäisi perusteluissaan sivuuttaneen kysymyksen läheiskrimointisuojasta eli kuultavan oikeuden olla myötävaikuttamatta läheisensä syyllisyyden selvittämiseen. Ratkaisun peristeluissa on kiinnitetty huomiota lähinnä muodollisiin seikkoihin. KKO lausui perusteluissaan lakonisesti, että (vanhan) OK 17 luvun 32 §:n 2 mmentin mukaan todistajan aikaisemmin poliisiviranomaiselle antama kertomus saadaan lukea todistajaa kuulusteltaessa mm. silloi, kun todistaja selittää, että hän ei voi tai halua lausua mitään asiasta ja että asinosaista todistelutarkoituksessa kuulusteltaessa noudatetaan ROL 6 luvun 7 §:n 2 momentin mukaan soveltuvin osin mm. , mitä OK 17 luvun 32 §:ssä säädetään.
Myöskään uuden OK 17 luvun 24 §:n 2 momentin vastaavansisältöiset säännökset esitutkintapöytäkirjaan merkityn kertomuksen hyödyntämisestä eivät koske tapausta, jossa todistajalla on oikeus kieltäytyä todistamasta. Esitutkintakertomusta ei saa käyttää eikä hyödyntää todisteena, jos todistaja vetoaa vaitiolo-oikeuteensa oikeudenkäynnissä. Tämä todetaan myös uuden OK 17 luvun esitöissä (HE 46/2014 vp s. 107). Samaa sääntöä on järkevää noudattaa myös läheisasianomistajaan , jolla ei ole asiassa vaatimuksia ja muihinkin asianomistajatodistajiin. Tämä kanta näyttää uuden OK 17 luvun voimaantulon jälkeen entistä perustellummalta.
Toisin kuin Jurkka Jämsä näyttäisi olevan, en itse ole huolissani siitä, että läheiskriminointisuoja ulottuu jossakin kohtaa itsekriminointisuojaa laajemmalle. Voitaisiin pikemminkin kysyä, olisiko itsekriminointisuojan soveltamisalaa syytä hieman laajentaa.
Joudun tuottamaan professori Virolaiselle tulevan tilaisuuden tiimoilta (ainakin) sellaisen pettymyksen, että tätä aihepiiriä ei ollut tarkoitus käsitellä lainkaan, mutta vastaan lyhyesti ainakin tässä. Toki kysymys liittyy kiinteästi siihen, voidaanko kirjallista kertomusta käyttää OK 17:47.2:n nojalla, joka on lienee käytännössä yleisin käyttötilanne.
Kuten olen todennutkin, ymmärrän sinänsä tätä nyt vakiinnutettua ajattelua ”katumisoikeudesta” eli vaikutuksiltaan hyvin laajasta kieltäytymisoikeudesta, joka ulottuu sinänsä asianmukaisesti esitutkinnassakin saatuihin lausumiin. Yllätyksenä tuskin tulee, että pysyn täysin aikaisemmin esittämieni argumenttien takana eikä myöskään vanhempi KKO:n käytäntö päätäni käännä. Vuosien 1987, 1993 tai edes 1995 ratkaisuista ei minusta päästä ilman tulkintaa siihen johtopäätökseen, että kiellettyä olisi aina käyttää mitä tahansa esitutkinnassa annettuja lausumia, jos niiden antaja myöhemmin vetoaa kieltäytymisoikeuteensa.
En toista koko laajuudessa argumenttejani, joista tarkemmin väitöskirjani sivuilla 282 – 288. Tiivistyksenä riittänee todeta, että oikeustilamme on kansainvälisesti vertailtuna täysin poikkeuksellinen, (minusta) epäjohdonmukainen suhteessa mm. oikeuksista luopumisen mahdollisuuteen, esitutkinnan tarkoitukseen ja viranomaisten resurssien tehokkaaseen käyttöön sekä haitaksi etenkin lähisuhdeväkivaltarikosten (jotka eivät doktriinimme mukaan ole yksityisasia) selvittämiselle. Katumisoikeus mahdollistaa yksityisyyden suojan käyttämisen rikosprosessin lopputulokseen vaikuttamiseen, mikä on mielestäni oikeuden väärinkäyttöä ja edistää vain syyllisen vastaajan asiaa.
Sen sijaan kannatan mm. Norjassa ja Saksassa vallitsevaa oikeustilaa, jonka mukaan läheinen kyllä saa kieltäytyä antamasta kertomusta oikeudenkäynnissä, mutta häneltä esitutkinnassa asianmukaisesti eli ilman pakkoa ja tietoisena vaitiolo-oikeudesta sekä rikosepäilystä saatua kertomusta voidaan tällöin käyttää todisteena. Tallenteen hyödyntämisessä on sitten otettava huomioon pääasiallisuustesti eli se, voidaanko kertomuksen luotettavuudesta varmistua riittävällä tavalla sen merkitykseen nähden. Vastakuulusteluoikeuden kaventumiseenhan muuten ratkaisussa KKO 1995:66 myös viitataan, mutta perustelun merkitys jää epäselväksi.
Totean vielä, että mielestäni KKO 2000:71 on sikäli teoreettisesti loistava ratkaisu, että siitä voidaan johtaa seuraava ajatus: Mikäli henkilöllä ei ole positiivista totuusvelvollisuutta (vaan negatiivinen, kuten asianomistajalla tai ei ollenkaan, kuten vastaajalla), hänellä on jo tästä syystä oikeus vaieta eikä todistamisvelvollisuuden sisältöä ole tarpeen modifioida todistamiskielloilla. Toisin sanoen todistamiskiellot tulevat sovellettaviksi ainoastaan silloin, kun kuultavalla on lähtökohtaisesti positiivinen totuusvelvollisuus. Läheisen kokonaiskieltäytymisoikeuteen vetoaminen siis ikään kuin vapauttaa todistamisvelvollisuudesta. Olen mennyt kirjassani tähän nojautuen vieläkin pidemmälle eli pohtinut, onko läheisasianomistajatodistajan (!) vaikenemistahdon murtamismahdollisuus oikeastaan turha pykälä, kun tällaisellekaan kuultavalle ei ole ilmeisesti asetettu positiivista totuusvelvollisuutta.
Viime kädessä nämä kysymykset ovat varsin arvosidonnaisia, mikä ei voine olla vaikuttamatta siihen, miten eri kirjoittajat oikeustapauksia tulkitsevat. Kuten totesin, en väitä enkä ole väittänyt, etteikö myös professori Virolaisen tässä edustamaa kantaa voitaisi perustella. Emme myöskään saane toisiamme vakuuttuneiksi oman kantamme oikeellisuudesta puolin tai toisin, joten joudumme tämän erimielisyyden hyväksymään.
Esille ottamani kysymys kuuluu minusta kyllä keskustelukysymyksen piiriin. Se on myös asia, josta ollaan oltu aiemmin tutkijoiden keskuudessa kovasti eri mieltä.
Mainitsin kommentissani Turun hovioikeuden tuomion vuodelta 2002, joka poikkeaa selvästi ja tietoisesti ratkaisusta KKO 2000:71. KKO ei myöntänyt tuomioon valituslupaa. Olisi mielenkiintoista tietää, mikä on nyt KKO:n kanta.
Arvioinnissa minusta ei kannata heittää ”noin vain” eli suoraan romukoppaan KKO:n ratkaisuja 1980- ja 1990-luvuilta; mainitsin ne kommentissani.
Voidaan epäillä, onko läheisasianomistajaa vuoden 2000 tapauksessa esitutkinnassa todella muistutettu vaitiolo-oikeudesta, millä tavalla tämä on tapahtunut ja onko asianomistaja ymmärtänyt tämän oikein.
En tiedä, perustuuko Norjassa ja Saksassa omaksuttu kanta nimenomaieen lainsäännökseen.
Kuten mainitsin, KKO:n kanta ratkaisussa 2000:71 perustui siihen näkemykseen, että kun asianomistaja, joka oli syytetyn avopuoliso, ei käräjäoikeudessa halunnut kertoa asiasta mitään, tilanteeseen soveltui tuolloin voimssa olleen OK 17 luvun 32 §:n 2 momentin säännös siitä, että todistajan esitutkintakertomus voidaan lukea.
Ts. ratkaisun perusteluissa kiinnitetty lainkaan huomiota ns. läheiskriminointisuojaan, van ratkaisu tehtiin muodollisen seikan perustella: Kun asianomistaja ei halunnut kertoa oikeudessa miitään niin hyvä on, sitten me luemme hänen esitutkintakertomuksen ja hyödynnämme sen todisteena!
Minusta KKO:n ratkaisu merkitsee kieltäytymisoikeuden kiertämistä.
Katso myös VaaHO 1998:9: Syytetty ja asianomistaja olivat kihloissa. Asianomistaja kieltäytyi todistelutarkoituksessa tapahtuvasta kuulustelemisesta. OK 17:20:ssä säädetyn todistajan kokonaiskieltäytymisoikeuden katsottiin koskevan myös asianomistajaa. Asianomistajan esitutkintapöytäkirjaan merkittyjä lausumia ei voitu ottaa OK 17:11:n nojalla todisteena huomioon.
Toisin HelHO 2007:22, jonka perusteluissa on nojauduttu ratkaisuun KKO 2000:71.