kirjoittanut OTT, asessori (VaaHO) Jurkka Jämsä
Korkein oikeus (KKO) on eilen antanut todisteiden hyödyntämistä koskevan ennakkopäätöksen KKO 2021:73 asiassa, jossa aikaisemmin antamansa ratkaisun myös Helsingin hovioikeus oli julkaissut (HelHO 2020:8). Kiinnitän tässä lyhyessä kirjoituksessa huomiota eräisiin ennakkopäätöksen herättämiin ensivaikutelmiin. Viittaan kirjoituksessa paikoin väitöskirjaani Oikeudelliset todistelunrajoitteet rikosasiassa, Suomalainen lakimiesyhdistys, Helsinki 2020 (Jämsä 2020). Kommentoitavaan ennakkopäätökseen viitataan pelkästään kohdittain eli toistamatta sen järjestysnumeroa.
Asiassa oli kysymys pahoinpitelysyytteestä, jossa asianomistajana oli vastaajan avopuoliso. Teko oli tapahtunut heidän asunnossaan. Koska asianomistajalla ei ollut vaatimuksia, häntä kuultiin nykyisen sääntelyn mukaisesti todistajana. Kutsun häntä kuitenkin tässä yksinkertaisuuden vuoksi asianomistajaksi. Asianomistajan vanhemmat olivat olleet paikalla, kun poliisi oli suorittanut alustavan puhuttelun asunnolla. Asianomistaja oli lisäksi kertonut lääkärille esitietoja tapahtumista. Korkein oikeus arvioi näiden tietojen hyödyntämiskelpoisuutta, kun asianomistaja oli vedonnut läheissuhteeseen perustuvaan oikeuteensa kieltäytyä kertomasta tapahtumista.
Läheiskriminointisuoja
Oikeudenkäymiskaaren (OK) 17 luvun 17 ja 18 §:issä säädetään niin kutsutusta läheiskriminointisuojasta eli oikeudesta olla myötävaikuttamatta läheisensä syyllisen selvittämiseen. Ennakkopäätöksessä (kohdat 6 ja 7) tehdään teoreettisesti asianmukainen ero pykälien välillä; ensin mainitussa säädetään oikeudesta kieltäytyä todistamasta kokonaan (kokonaiskieltäytymisoikeus) ja jälkimmäisessä pykälässä puolestaan oikeudesta kieltäytyä vain siltä osin kuin todistaminen saattaisi edesauttaa läheisen syyllisyyden selvittämistä.
Nimitys läheiskriminointisuoja johtuu siitä, että pykälien ilmaisemat todistelunrajoitteet rinnastuvat rikoksesta epäillyn tai syytetyn oikeuteen olla myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen eli itsekriminointisuojaan. Tarkasteltavan ennakkopäätöksen kohdassa 11 todetaankin, että itsekriminointisuojan vakiintunut sisältö voi antaa tukea läheiskriminointisuojan ulottuvuutta arvioitaessa. Lisäksi kohdassa 13 toistetaan KKO:n aikaisemmin toteama kanta, ettei läheiskriminointisuojaa ole perusteita ulottaa ainakaan pidemmälle kuin itsekriminointisuojaa.
Itsekriminointisuojan keskeisenä tarkoituksena on pidetty rikoksesta epäillyn tahdonmuodostuksen suojaamista esimerkiksi poliisin painostukselta tai muulta epäasianmukaiselta vaikuttamiselta. Merkitystä on annettu myös sille, onko epäilty tiennyt oikeudestaan olla myötävaikuttamatta rikoksen selvittämiseen. Sen sijaan sallittua on laillisia pakkokeinoja käyttäen hankkia todisteita tavalla, joka ei edellytä suojatun henkilön aktiivista myötävaikutusta. Sallittua on siis esimerkiksi, että poliisi takavarikoi kotietsinnän yhteydessä löytämänsä esineen, mutta ei se, että poliisi painostaisi epäillyn tai tämän läheisen paljastamaan esineen sijaintipaikan.
Läheisen aikaisempi kertomus todisteena
Tästä rinnasteisuudesta huolimatta läheiskriminointisuoja on eräässä käytännössä hyvin merkittävässä suhteessa laajempi kuin itsekriminointisuoja. Ratkaisun KKO 1995:66 oikeusohjeen mukaan on katsottu, että mikäli läheinen on alustavassa puhuttelussa kertonut jotain, mutta myöhemmin oikeudenkäynnissä vetoaa kokonaiskieltäytymisoikeuteensa, alustavassa puhuttelussa kerrottua ei saada hyödyntää todisteena. Sama ei koske ainakaan yleensä edes rikosasian vastaajaa, ellei poliisi ole menetellyt alustavassa puhuttelussa epäasiallisesti (OK 17:47.2).
Viimeisimmän todistelu-uudistuksen esitöissä ennakkopäätöksen oikeusohje on kanonisoitu sanottua laajemmaksi: ”Jos todistaja, jolla on vaitiolo-oikeus, on antanut kertomuksen esitutkinnassa, mutta kieltäytyy oikeudenkäynnissä todistamasta, esitutkintakertomusta ei edelleenkään saisi käyttää” (HE 46/2014 vp s. 13 ja 107). Tällainen tulkinta laajentuisi läheiskriminointisuojan ohella muihinkin todistajalle säädettyihin vaitiolo-oikeuksiin ja lisäksi kaikkiin esitutkinnassa annettuihin kertomuksiin eli myös kuulustelukertomuksiin eikä pelkästään alustaviin puhutteluihin, josta tapauksessa KKO 1995:66 oli kyse.
Läheiskriminointisuojasta on siis johdettu varsin pitkälle meneviä rajoituksia, jotka poikkeavat itsekriminointisuojasta. Asiallisesti voidaan sanoa, että läheisellä on oikeudenkäyntiin asti eräänlainen tehokas katumisoikeus eli hän voi esitutkinnan jälkeen muuttaa mieltään ja kieltäytyä todistamasta sillä seurauksella, ettei aikaisempia kertomuksia voida käyttää. Poikkeuksen tähän muodostaa OK 17:18.2:ssa säädetty mahdollisuus murtaa todistajana kuultavan asianomistajan vaitiolotahto. Ratkaisun KKO 2000:71 mukaisesti asianosaisasemassa olevan asianomistajan antama kertomus voitaneen sen sijaan edelleen esittää todisteena, kunhan se on muutoin saatu asianmukaisesti (ks. Jämsä 2020 s. 282–283).
Todistajien kuuleminen
Todisteen asettaminen hyödyntämiskieltoon merkitsee, ettei sitä saada ottaa huomioon asiaa ratkaistaessa. Tuomioistuin voi asettaa hyödyntämiskiellon ennakollisena eli jo ennen todisteen esittämistä oikeudenkäynnistä. Viimeistään hyödyntämiskielto voi tulla asetettavaksi päätösharkinnan yhteydessä. Jotta kielto olisi tehokas, sen kiertämistä ei voida sallia. Tältä kannalta olennaista on määrittää hyödyntämiskiellon – ja sen perusteena mahdollisesti olevan todistelunrajoitteen – kohde eli se, millainen todistelu on kiellettyä.
Vaikka olen kritisoinut ennakkopäätöstä KKO 1995:66 siltä osin, oliko hyödyntämiskiellon asettaminen tarpeen pelkästään oikeudenkäynnissä tapahtuneen kieltäytymisen johdosta, on ratkaisu mielestäni perusteltu hyödyntämiskiellon tehokkuutta koskevan kannanoton osalta. Mikäli alustavassa puhuttelussa poliisille annetun kertomuksen hyödyntäminen kielletään, kielto menettää tehonsa, jos kertomus kuitenkin saadaan esittää toista todistuskeinoa käyttämällä. Sen sijaan kiellettyä ei tietenkään olisi ollut kuulla tapahtumista satunnaista silminnäkijää tai esittää tämän kuulustelukertomusta todisteena muiden edellytysten täyttyessä (ks. kohdat 20 ja 21).
Olenkin tämän perusteella katsonut, että alustavan puhuttelun osalta johdonmukaiselta (voimassa olevan oikeuden mukaan) vaikuttaisi tulkinta, joka vastaa KKO:n nyt antamaa ennakkopäätöstä: ”Jos alustavan puhuttelun laittomasta sisällöstä ei saa kuulla sen suorittanutta poliisia, ei myöskään liene mahdollista kuulla paikalle sattunutta tai edes kuultavan sinne kutsumaa henkilöä alustavan puhuttelun sisällöstä läheiskriminoivien tietojen osalta” (Jämsä 2020 s. 288). Eri mieltä ollut oikeusneuvos olisi antanut enemmän merkitystä hyödyntämiskiellon tehokkuuden tapauskohtaiselle arvioinnille, joka kuitenkin saattaisi hämärtää oikeustilaa entisestään.
Lääkärinlausunnon esitiedot
Ennakkopäätöksessä otettiin kantaa lisäksi lääkärinlausunnon esitietojen hyödyntämiskelpoisuuteen. Kysymys on käytännössä siitä, mitä asianomistaja oli kertonut lääkärille. Näiden osalta arvioitiin sekä läheiskriminointisuojan vaikutusta että potilassalaisuutta suojaavaa OK 17:14:n todistamiskieltoa. Kummankaan ei katsottu estävän esitietojen hyödyntämistä näyttönä. Läheiskriminointisuoja sivuutetaan tässä yhteydessä kuitenkin lyhyesti; keskeiseksi perusteeksi näyttäisi nousevan se, että kertomusta ei ollut annettu esitutkintaviranomaiselle, joten ennakkopäätöstä KKO 1995:66 ei sovellettu (kohta 24).
Tämä lyhyt lausuma valaisee kuitenkin hieman läheisen ”katumisoikeuden” sisältöä ja kohdetta rajaten sen esitutkintaviranomaiselle annettuihin kertomuksiin. Jokseenkin selvänä onkin pidetty, että esimerkiksi asianomistajan ystävää voidaan kuulla siitä, mitä asianomistaja on hänelle asiasta kertonut (ks. kohta 25). Tällöinhän ei ole kysymys tietojen paljastamisesta rikosta selvittävälle viranomaiselle. Sen sijaan arvioitaviksi voivat tulla muut todistamiskiellot. Vaikka lääkäri ei ole esitutkintaviranomainen, hänen kertomuksensa hyödyntämistä arvioitiinkin myös todistamiskiellon perusteella.
OK 17:14:ssä säädetty todistamiskielto voi 2 momentin mukaan väistyä rikoksen niin sanotun ylitörkeyden perusteella. Tällaisesta rikoksesta ei kuitenkaan ollut kysymys (kohta 27), minkä KKO totesi hieman takaperoisesti, sillä vasta seuraavissa perustelukohdissa otetaan kantaa siihen, soveltuuko 1 momentin kielto ylipäätään. Arvioitavaksi tuli, onko kysymys lainkohdan tarkoittamasta henkilön tai hänen perheensä terveydentilaa koskevasta arkaluonteisesta tiedosta tai muusta henkilön tai perheen salaisuudesta. Kun näin ei ollut, ei kiellon murtamisella 2 momentin perusteella jäänyt sijaa.
KKO totesi myös lyhyesti, mutta perustellusti, että kysymys ei ollut arkaluonteisista terveystiedoista. Avoimemman perusteen ”muu henkilön tai perheen salaisuus” osalta arvioinnissa annettiin merkitystä sille, että kysymys ei ollut tiedoista, joilla olisi vaikutusta asianmukaisen hoidon saamiseen. Lisäksi KKO huomautti, että lievääkään väkivaltaa läheissuhteessa ei ole pidettävä osapuolten yksityisasiana. Myös vähemmistöön jäänyt oikeusneuvos totesi, ettei lähisuhdeväkivallan salaaminen ole yksityisyyden suojan ydinalueella. Voinee pohtia, olisiko vastaajan vetoaminen tällaisiin perusteisiin jopa yksityisyyden suojan väärinkäyttöä joissain tapauksissa.
Lopuksi
Lyhyenä yhteenvetona voi todeta, että ennakkopäätöstä on helppoa moittia kovin tekniseksi luonteeltaan, vaikka nähdäkseni onkin voimassa olevan oikeuden mukainen. Ratkaisu osoittaa osaltaan niitä käytännön ongelmia, joita ennakkopäätöksen KKO 1995:66 laajentava tulkinta voi aiheuttaa. Vaikka läheiskriminointisuojaan liittyy perhe-elämän suojaan kytkeytyvä elementti, en näe perusteltuna sen laajentamista itsekriminointisuojan ulkopuolelle ”katumisoikeuden” muodossa. Voimassa oleva tulkinta ei ole sopusoinnussa myöskään sen ajatuksen kanssa, että lähisuhdeväkivaltaan liittyy julkinen intressi.
6 ajatusta aiheesta “KKO 2021:73 Oikeudenkäyntimenettely – Todistelu – Todistajan kieltäytymisoikeus – Hyödyntämiskielto – Itsekriminointisuoja – Pahoinpitely”
Kommentoidun tuomion kohdassa 12 KKO kirjoittaa: ”Itsekriminointisuoja ei sitä vastoin sellaisenaan koske ennen esitutkinnan aloittamista tapahtuneessa alustavassa puhuttelussa vapaaehtoisesti annettuja raskauttavia lausuntoja tai poliisille vapaaehtoisesti luovutettua aineistoa, vaikka henkilölle ei olisi ilmoitettu esitutkintalain 7 luvun 10 §:n mukaisesti hänen oikeudestaan olla myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen (LaVM 19/2014 vp s. 18).”
Korkein oikeus näyttää empimättä hyväksyvän lakivaliokunnan kannan, vaikka sitä on oikeuskirjallisuudessa kritisoitu: Pölönen – Tapanila, 2015, s. 328–329 ja Vuorenpää, 2020, s. 88.
Itse kirjoitin Rikosasianajajan käsikirjaan (2021) s. 414, että valiokunnan kannanotto on sangen pitkälle menevä eikä ehkä kestä kriittistä arviointia ihmisoikeusvelvoitteiden näkökulmasta. ”On huomattava, että esitutkintaviranomainen itse päättää toimistaan ja siten valinta alustavan puhuttelun ja epäillyn kuulustelun välillä on viranomaisen ratkaisu.” Jatkoin kertomalla tapauksesta, jossa verekseltään kiinniotettua henkirikoksesta epäiltyä ei vietykään poliisilaitokselle kuulusteltavaksi vaan istutettiin poliisiautossa videokameran eteen ja kysyttiin hetkeä aiemmista tapahtumista.
Jos siis alustavat puhuttelut muodostuvat hedelmällisemmiksi kuin kuulustelut, on selvä, että niitä aletaan myös suosia.
KKO on alkanut – vähitellen ja varovaisesti – viitata perusteluissaan oikeuskirjallisuudessa esitettyihin kannanottoihn. Tämä tuli tuli mieleen kun luin Markku Fredmanin kommentin ja siinä mainitun KKO:n perustelukappleen 12. Kun oikeuskirjallisuudessa on esitetty ko. seikasta lakivaliokunnan mietinnön kannasta poikkevia perusteltuja näkemyksiä, olisi ollut paikallaan, että KKO olisi perusteluissaan todennut tämän ja ilmoittanut sen jälkeen, mihin näkökohtiin se on oman kantansa perustanut.
Tuomion kohdassa 22 korkein oikeus kirjoittaa: ”Lääkärintodistus esitietoineen selvittää lääketieteellisen kokemustiedon perusteella tutkittavan henkilön terveydentilaa, ja oikeudenkäynnissä tällainen asiantuntijalausunto annetaan pääsääntöisesti kirjallisesti (oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 36 §:n 1 momentti). ” Mielestäni näkemys on ongelmallinen, koska läheskään aina lääkärinlausunnon todistusteemaan ei liity kokemussäännön soveltaminen, vaan hyvin usein kyseessä on kirjallinen todistajankertomus, jossa vain kerrotaan mitä lääkäri on havainnut kun potilas on ollut hänen hoidettavanaan (esim. ”1,5 senttimetriä halkaisijaltaan oleva pyöreä mustelma reiden ulkosivulla”).
Terveydenhuollon ammattihenkilöistä annetun lain (559/1994) 23 §:n mukaan ”Laillistetun lääkärin ja hammaslääkärin on, antaessaan lääkintölaillisia todistuksia ja lausuntoja sekä muita todistuksia, jotka on tarkoitettu esitettäväksi tuomioistuimelle tai muulle julkiselle viranomaiselle, vahvistettava ne sanoilla ’minkä kunniani ja omantuntoni kautta vakuutan’. Siten vahvistettu todistus tai lausunto on pätevä ilman valallista vahvistusta, jollei tuomioistuin tai viranomainen erityisistä syistä määrää, että se on vahvistettava suullisella valalla tai vakuutuksella.” Tämän erityislain säännöksen turvin lääkärinlausunto voidaan poikkeuksellisesti ottaa oikeudenkäynnissä vastaan kirjallisena todisteena; kirjallisena todistajankertomuksena vaikka lähtökohtaisesti todistajat kuullaan suullisesti salissa. Lääkärinlausunnon ei siis tarvitse aina olla asiantuntijalausunto. Asiantuntijalausunto tulee aina ottaa oikeudenkäynnissä vastaan kirjallisena, joten niiden osalta em. erityislain säännös on merkityksetön. Lääkärinlausunto on asiantuntijalausunto silloin, jos siinä sovelletaan erityisiä kokemussääntöjä, esim. otetaan kantaa vamman hengenvaarallisuuteen tai paranemisennusteeseen.
Syyttäjien tulisikin aina lääkärinlausunnon todisteeksi nimetessään arvioitava onko kyse asiantuntijalausunnosta vai kirjallisesta todistajankertomuksesta ja merkitä se haastehakemukseen tämän mukaisesti. Tämä määrittyy pitkälti todistusteeman perusteella. Jos lääkäri kuullaan suullisesti istunnossa, tulee taas istunnon puheenjohtajan arvioida kuullaanko hänet todistajana vai asiantuntijana.
Nyt kommentoituun tapaukseen liittyen: jos lääkärinlausunnon todistusteema on potilaan lääkärille kertomiin esitietoihin liittyvä väittämä (”Asianomistaja on lääkärilleen kertonut vammojensa tulleen X:n pahoinpitelyn seurauksena” tms.), niin kyseessä on todistajankertomus, ei asiantuntijalausunto.
Näyttää siltä, että lakivaliokunnan kanta on nostettu (”vain”) jonkinlaisena vertailuaineistona mukaan perusteluihin. Todetaanhan edeltävässä kohdassa, että ”itsekriminointisuojan vakiintunut sisältö voi antaa tukea läheiskriminointisuojan ulottuvuutta arvioitaessa”. Oma kantani on, kuten todettu, että näiden suojan muotojen pitäisi olla varsin pitkälle yhtenevät, mutta ei siitä enempää. Joka tapauksessa kyseinen viittaus lienee obiter dictum -tyyppinen, vaikka toinen tulkitsija voisi antaa sille suuremmankin painoarvon.
Lakivaliokunnan alustavasta puhuttelusta lausumaa voitaneen EIT:n ratkaisukäytännön valossa soveltaa vain silloin, kun poliisilla ei ole syytä epäillä tietyn henkilön (puhuteltavan itsensä tai tämän läheisen) syyllistyneen rikokseen. Kun rikosepäily ”henkilöityy”, syntyy näet velvollisuus ilmoittaa tästä kansallisen oikeutemme mukaan kuultavalle ja toisaalta ihmisoikeussopimuksen kannalta puhuttelun jatkamisella olisi vaikutusta kuultavan oikeusturvan kannalta (”substantially affected”). Tällöin kuultava tulee EIS 6 artiklan suojan piiriin, eikä kuulemista suojatun henkilön syyllisyyteen viittaavista seikoista voida jatkaa ikään kuin peiteltynä kuulusteluna kuultavan vaikenemisoikeutta loukkaamatta (ks. myös Jämsä 2020 s. 234 – 237).
Mitä tulee lääkärinlausuntoihin, rajanveto asiantuntijan ja ns. asiantuntevan todistajan välillä on joskus edelleen vaikeaa. Vaikka asianosaisetkin voivat nykyisin nimetä asiantuntijoita, ei ole useinkaan yksiselitteistä edes tuomioistuimelle, onko esimerkiksi lääkäri tai rakennusinsinööri todistaja vai asiantuntija. Eräänä kriteerinähän on pidetty asiantuntijan ”vaihdettavuutta” eli sitä, voisiko joku toinenkin esittää samaan aineistoon tutustuttuaan samat johtopäätökset. Mikäli lääkärinlausunto on laadittu muiden tekemien kirjausten perusteella, näin lienee yleensä asian laita. Esitöiden mukaan lääkäri olisi todistaja siltä osin kuin hän kertoo ”ainutkertaisia havaintoja uhrin vammoista ja hänen reagoinnistaan hoitoon, siitä, onko uhri pystynyt puhumaan ja, jos on, mitä uhri sanoi, sekä muista olosuhteista”.
Asiantuntijalausuntoa koskevalla maininnalla on kuitenkin ennakkopäätöksessä kaiketi haluttu ainoastaan alleviivata sitä, että läheisen kertomus lääkärille ei olisi lääkärinlausunnon tarkoituksen vuoksi OK 17:24.2:ssa tarkoitettu tallennettu lausuma. Lainkohdassa tarkoitetuna lausumana olisi ilmeisesti sen sijaan pidettävä kaikkea, mitä kerrotaan esitutkintaviranomaiselle (KKO 2021:73, kohta 24). Näin ollen sille, mitä lääkärinlausunnon luonteesta todisteena on todettu, ei voitane antaa kovin suurta tai yleisempää merkitystä. Koska esitiedoilla pyrittiin osoittamaan nimenomaan asianomistaja(todistaja)n aikaisemman kertomuksen sisältö, on tarkasteltavaksi todistuskeinoksi varmaankin ajateltu lähinnä hänet eikä niinkään lääkäriä tai lausuntoa.
Jurkka Jämsän kommentissa mainittujen alustavien puhutteluiden arvioinnissa on tosiaan oleellista se, onko puhuteltava tosiasiallisesti epäillyn asemassa vai ei. Murhapaikalta kiinniotettu on epäilty, sen sijaan EIT-tapauksessa Bandaletov v. Ukraina (31.10.2013) kyse oli tilanteesta, jossa kerrostalossa oli tapahtunut henkirikos ja poliisi rutiiniluonteisesti puhutti talon asukkaita sen selvittämiseksi oliko heillä havaintoja asiasta. Yksi naapureista tunnusti tällaisessa puhuttelussa surmateon. Kun syyttäjän vetoamaa lausumaa ei ollut annettu epäillyn asemassa, itsekriminointisuojaa ei ollut rikottu, koska se ei häneen vielä ajallisesti ulottunut.
Tämän blogikirjoituksen teemaan liittyy myös ratkaisu VaaHO 2018:9, jossa Jurkka Jämsä on ollut esittelijänä. Tapauksen keskeinen sisältö on Finlexissä kuvattu seuraavasti:
Syyttäjä ja A olivat nimenneet hovioikeudessa uudeksi todistajaksi vanhemman konstaapelin C:n teemanaan muun muassa B:n puhuttelussa ilmi tulleet seikat. Hovioikeus asetti hyödyntämiskiellon, koska B ei ollut ennen puhuttelua pätevästi luopunut oikeudestaan olla myötävaikuttamatta rikoksensa selvittämiseen eikä oikeudestaan avustajaan.