Skriven av Frida Storgeust. Texten bygger på skribentens pro gradu-avhandling
”Utökad användning av inspelade förundersökningsförhör som bevis – en granskning av möjligheterna med rätten till motförhör som avgörande faktor”,
som publicerades i maj 2022 vid Helsingfors universitets enhet i Vasa och belönades med Finlands Processrättsliga förenings pris.
I texten presenteras några av avhandlingens centrala slutsatser de lege ferenda.
Avhandlingen finns att läsa i in helhet via Helsingfors universitets öppna publikationsarkiv Helda
(https://helda.helsinki.fi/items/01cb610c-4fd4-4d55-aa3e-eccca9ee760e) eller via Edilex.

Den processrättsliga utvecklingen har under senare år varit stor och fokus har särskilt legat på globalisering och införandet av de grundläggande och mänskliga rättigheterna. Enligt artikel 6 i europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (FördrS 18–19/1990; EMRK) har var och en rätt till en rättvis rättegång. Motsvarande rätt skyddas genom Finlands grundlag. En viktig beståndsdel av den rättvisa rättegången vad gäller bevisningen är kontradiktionen, eller motpartens rätt att ställa frågor till den förhörde – en förutsättning för att nyttja förhör som bevis. Också tekniken utvecklas konstant och behovet av att effektivisera rättsprocessen ökar. Syftet med min avhandling har med detta som bakgrund varit att granska om det är möjligt att utöka användningen av bild- och ljudupptagna (inspelade) förhör från förundersökningen som bevis i rättegång i Finland. Fokus i min avhandling ligger särskilt på den nämnda rätten till motförhör befintlig i EMRK 6.3d art. samt EMRD:s tolkningspraxis.

Förhör som spelats in vid en förundersökning får i vårt land i nuläget endast åberopas som bevis i rättegång i undantagsfall. Av huvudregeln i rättegångsbalken (4/1734; RB) 17:24.2 följer att utsagor skrivna eller annars upptagna i förundersökningsprotokoll inte får åberopas som bevis ifall inget annat styrks genom lag, ifall personen som gett utsagan inte kan förhöras i rättegången (t.ex. till följd av sjukdom eller dödsfall) eller utanför domstolen eller om denne inte kunnat nås trots att man vidtagit åtgärder för detta och avgörandet inte borde fördröjas mer. Paragrafen gäller även inspelade utsagor.[1]

De undantag som ändå oftast avses vad gäller inspelade förhör som bevis framgår av RB 17:24.3, och omfattar förhör från förundersökningen som spelats in:

Den nuvarande regleringen tillåter alltså användning av inspelade förhör som bevis i dessa undantagsfall förutsatt att ett motförhör fått hållas.

I Sverige trädde ny reglering i kraft 1 januari 2022 som möjliggör utökad användning av inspelade tidiga förhör som bevis. Innan lagförnyelsen var huvudregeln enligt svenska rättegångsbalken (1942:740; SvRB) 35:14.1 att en berättelse som lämnats inför en åklagare eller Polismyndigheten får åberopas som bevis i rättegången om det föreskrivits särskilt, om förhör inte kan hållas i domstol (i/utom huvudförhandling) eller om andra särskilda skäl föreligger. Regeln liknar den finländska 17:24.2. Den förnyade SvRB 35:14 tillåter en sådan här (även inspelad) berättelse som bevis i brottmål också då parterna godtar förfarandet och det inte kan anses uppenbart olämpligt.

Den mest påtagliga utvidgningen av tillåtelsen att utnyttja inspelade förhör som bevis finns dock i den helt nya SvRB 35:15, som lyder enligt följande:

I jämförelse med den finländska regleringen framstår den svenska som öppnare och mindre specificerad som undantag. En eventuell utökad användning av inspelade förhör som bevis har också tagits till diskussion på regerings- och ministerienivå i Finland, men då har man främst argumenterat emot detta.[2] Inte heller då RB 17 kap. som reglerar bevisningen förnyades i helhet inför år 2016 utökades möjligheterna nämnvärt, trots att målsättningarna för förnyelsen långt var de samma som på svenska sidan. Att rättssystemen långt liknar varandra och bägge länderna binds av EMRK och EMRD:s praxis talar ändå emot stora skillnader på området och gör motsatsargumenten särskilt intressanta. Med avseende på detta har jag valt att göra en rättsjämförelse av den svenska och finländska rätten, och kommer nedan kort presentera några centrala skillnader mellan länderna.

En skillnad mellan länderna är att inspelade förhör hos oss efter utförande ska spelas upp för granskning åt den förhörde (förundersökningslagen (805/2011; FöUL 9:2.1 och 9:5)), medan motsvarande inte krävs i Sverige då hela förhöret spelats in (SvRB 23:21.1–23:21.2). Huruvida förfaringssättet är skäligt kan diskuteras, men förklarar delvis varför man hos oss argumenterat emot inspelningar som mindre tidskrävande.[3] Hos oss torde en eventuell utvidgning av regleringen med tanke på vidtagen åsikt kräva och tala för motsvarande ändringar på detta plan.

En annan skillnad mellan länderna är hur man gärningsmässigt fokuserat regleringen. Den finländska regleringen har fått sitt innehåll genom hänvisning till EMRD:s fall Aigner mot Österrike (10.08.2012), där det var fråga om våldtäkt. Av fallet konstaterades att förundersökningsförhör som bevis inte i sig är emot EMRK 6.1 art. och 6.3d art. bara svarandens rättigheter tillgodosetts. Förslaget blev därför att målsägandens inspelade förhör ska få användas i sexualbrott oavsett ålder, om denne inte vill höras i rättegång.[4] Trots detta har regleringen slutligen gjorts snävare med tydliga begränsningar gällande ålder i RB 17:24.3. Visserligen har man även hänvisat till Vronchenko mot Estland (18.10.2013), där man konstaterat att sexualbrott, särskilt mot barn, är av en sådan art att också offrets respekt för privatliv tillhör bedömningen av den rättvisa rättegången. Även om tolkningen av fallet kan ses korrekt framstår en öppnare lagregel också för vuxna i sexualbrott med rätten till motförhör enligt egen tolkning som lika motiverad. Tydligt blir åtminstone av fallen att någon typ av specialreglering som inte tillåts i övrigt kunde vara möjlig gällande sexualbrott. Även om man också i Sverige diskuterat EMRD-fall som rör sexualbrott och barn, har man inte benat ur deras innehåll ämnesmässigt utan baserat regleringen på andra faktorer. Trots det tillåter förstås den öppna svenska lagstiftningen att inspelningar används vid sexualbrott (även mot barn). Det är definitivt klarare med tydliga utskrivningar, men då inspelningar även tillåtits i andra fall torde inga uttryckliga krav ställas på att just sexualbrotten noteras i lag som hos oss.

En annan skillnad mellan den svenska och finska regleringen är hur kravet på motförhör enligt EMRK 6.3d art framförts. Till skillnad från finländsk reglering har inget uttryckligt krav på motförhör innefattats svensk lagstiftning. I stället har man i förarbetena till den förnyade lagen konstaterat att rätten till motförhör bör tillgodoses och beaktas av domstolen som del i deras lämplighetsbedömning.[5] Av detta kan man tolka SvRB 35:15 innehålla ett visst krav på motförhör. Kravet kan ändå inte anses fullständigt uteslutande, eftersom domstolens bedömning även innefattar andra faktorer, till skillnad från ett undantagslöst krav i lagen. Det går därför att ifrågasätta huruvida tillräcklig möjlighet att ställa motfrågor möjliggörs genom den svenska regleringen. Av EMRD:s praxis, bl.a. Pullar mot Förenade kungariket (10.06.1996), har åtminstone konstaterats att möjlighet till motförhör räcker.

Det är uppenbart att motförhörets roll skapar stor problematik på området i jämförelse med fysiska förhör i rättegången. Det är t.ex. ingen självklarhet att misstanke delgetts någon tidigt i förundersökningen så att motförhör kan hållas då. Den kanske mest intressanta frågeställningen har därför varit huruvida kravet på motförhör är absolut i dessa sammanhang och om en eventuell utvidgande reglering behöver innefatta detta. Nedan presenterar jag kort några av mina konstateranden de lege ferenda kring detta.

Först och främst kan man kort argumentera för utökad användning av inspelade förhör som bevis på ett allmänt plan genom att nämna likheten med fysiska förhör och förhörspersonernas färska och opåverkade minnesbilder under tidiga förhör, till skillnad från situationer där förhöret sker senare under rättegång. Även tids- och kostnadseffektivitet, skydd för förhörspersonen samt tillgången till förhöret och det kompletta materialet för granskning i efterhand kan motivera användningen av inspelade förundersökningsförhör som bevis.

I sin tidiga praxis, bl.a. genom Delta mot Frankrike (19.12.1990) har EMRD konstaterat att rätt till motförhör behöver ha möjliggjorts särskilt då en utsaga utgör avgörande bevis. De mest centrala fallen då man diskuterat ämnet på senare tid har dock varit Al-Khawaja och Tahery mot Förenade kungariket (15.12.2011) och Schatschaschwili mot Tyskland (15.12.2015), genom vilka regeln om när förundersökningsförhör kan utgöra enda eller avgörande bevis utan rätt till motförhör lindrats. Här konstaterade EMRD att om motförhör enligt EMRK 6.3d art. inte möjliggjorts, blir frågan om rättegången och bevisupptagningen i helhet varit rättvis. Enligt mig är ett sådant icke undantagslöst förfarande logiskt i sak, eftersom kontradiktionen framförts som en av flera beståndsdelar i den rättvisa rättegången, inte den enda av vikt. I bedömningen myntade och sedan förtydligade EMRD i stället tre nya kriterier med delvis bekanta beståndsdelar för bedömning av om förhör utan möjliggjort motförhör tillåts som bevis.

Det första kriteriet innefattar bl.a. beaktan av huruvida beviset i fråga är nödvändigt, samt att det ska finnas en god motiverbar orsak till en förhörspersons frånvaro. Därtill ska användning av tidigare förhörsberättelser vara den sista utvägen om motfrågor inte fått ställas. Detta kriterium kan inte ensamt kan vara avgörande, men är av stor vikt i bedömningen. Det andra kriteriet handlar om ifall de icke ifrågasatta berättelserna utgör det avgörande eller enda beviset i fallet. Det tredje kriteriet handlar om kompenserande faktorer, som ska omfatta tillräckligt starka garantier för att en rättegång som helhet är rättvis för att väga upp bristerna i svarandens försvar. Samtliga kriterier kan i huvudregel konstateras tillämpliga oavsett inbördes bedömningsresultat. Man kan konstatera att en upplättnad gjorts, då man genom bedömningen också kan nå en slutsats som tillåter avvikelse från kravet på motförhör. Också i nyare praxis, t.ex. Al Alo mot Slovakien (10.02.2022), har kriterierna bedömts, varmed de ännu kan anses tillämpliga. Ser man därför på ett allmänt plan till kriterierna skulle en utvidgad nationell reglering utan krav på motförhör kunna tillåtas också hos oss, förutsatt att kriterierna innefattas tillåtlighetsbedömningen, och förfarandet förblir ett undantag. Detta exempelvis så att huvudregeln mera allmänt formuleras innefatta förhör i rättegång med rätt till motförhör, medan man i undantagsfall om en bedömning av de tre kriterierna tillåter också kunde använda inspelade förundersökningsförhör. Alternativt kunde nuvarande regler kvarhållas och fokus ligga på inspelningar med motförhör, men med ett sådant här allmänt undantag i övriga situationer. För att mera detaljerat svara på forskningsfrågan har jag dock gjort en genomgång av kriterierna i avhandlingen. Dessa gås inte i sin helhet igenom här, men de tydligaste konstaterandena och utvidgningsförslagen presenteras nedan.

I den finska regleringen har man intressant nog inte direkt hänvisat till de linjeändrande fallen. Det kan visserligen inte heller förväntas med tanke på innehållet i regleringen man vidtagit. Vronchenko- och Aigner-fallen har visserligen tillkommit efter Al-Khawaja och Tahery-fallet och beaktar de tre kriterierna. Eftersom fallen i fråga ansetts vara av stor vikt och utgör en linjeändring är det ändå förvånansvärt att man i stället hänvisat till andra fall som omfattar kriterierna, men specifikt rör sexualbrott som dessa inte betonat.

I presentationen av det första kriteriet, goda grunder för att använda en inspelning, har framförts bl.a. faktiska grunder, som handlar om att en person verkligen inte kan medverka eller förhöras i rättegång. Domstolen måste alltså försäkra sig om att en sådan föreligger, t.ex. dödsfall, sjukdom, rädsla eller att förhörspersonen inte kan nås.[6] Här ska domstolen först som huvudregel ha vidtagit alla skäliga åtgärder som finns att tillgå för att i första hand förhöra en person i rättegång.[7] Motsvarande situationer i den finländska rätten återfinns i RB 17:24.2. Paragrafen har ansetts tillämplig vid dödsfall eller allvarlig sjukdom hos förhörspersonen, alternativt att denne inte kan nås och det är lämpligt avseende bevisvärdet.[8]

Rädsla som grund har dock inte beaktats i den Finländska regleringen. Detta kan förklaras av att man i stället vid senaste lagförnyelsen valde att ta in reglering om anonym bevisning i situationer där en förhörsperson anses vara i behov av särskilt skydd till följd av hot (lagen om rättegång i brottmål (689/1997; BRL 5:11a.1, 2p)).[9] Därtill är förhör möjligt genom videokonferens (RB 17:52.1, 4p), men eftersom lagregeln även innefattar t.ex. sjukdom och frånvaro kan motiveringen inte anses fullständig. Enligt Tahery-fallet separerades rädsla för svaranden eller dennes handlingar / hot från en allmän rädsla kring vad ett vittnesmål kan leda till. Detta är naturligt, eftersom uppträdande i rättegång sannolikt förorsakar en del påfrestning och rädsla för de flesta. I fall där rädslan kopplas till hot av svaranden eller dennes kompanjoner har man i fallet ansett att förhör kan utgöra bevis oavsett om det är enda eller avgörande eller motförhör inte utförts. Enligt detta vore det utan vidare motiverat att infoga sådan rädsla i den finländska regleringen, t.ex. likt övriga faktiska grunder i RB 17:24.2 där inte heller motförhör uttryckligen krävts. Inte heller det att man i fallet slutligen konstaterar att en bedömning av andra tillbudsstående alternativ också vid rädsla ska prövas först hindrar utvidgning, då alternativ enligt ovan redan finns och bedömningen således kan falla på dessa först, något som också kan förtydligas i lag. Även om fördelar kan tänkas finnas för olika förhörspersoner gynnas sannolikt målsägande och medåtalade mest här.

I Schatschaschwili-fallet har exempel på kompenserande faktorer listats. Ryan Goss har exempelvis uttryckt dessa kompenserande faktorer som en delvis komplicerad version av bedömningen om en rättegång som helhet är rättvis,[10] vilket framstår som en relativt allmän bedömning.   Eftersom de kompenserande faktorerna är det kriterium som tycks knyta samman bedömningen kunde man i stället konstatera att de tillsammans med övriga kriterier ställer ut rättvisebedömningen som helhet, medan de samtidigt kan (behöva) ha specifika drag beroende på övriga faktorers bedömning.

En kompenserande faktor ansågs exempelvis i sig vara det att ett förhör spelats in och att en uppspelning görs i rättegången. I fallet har man sett faktorn som ett ytterligare skydd i en situation där man även hade annan kompensation, vilket visar att denna snarast kan komplettera andra faktorer. Realistiskt sett är det alltså inte motiverat att uttryckligen utvidga regleringen till att framom motförhör endast kräva en inspelning i sig, eftersom fall från EMRD där detta godkänts som enda faktor tycks lysa med sin frånvaro. Också att stödjande bevisning till förhöret i fråga finns och att man varit försiktig då man bedömt förhöret i fråga och visar att man är medveten om att beviset i fråga har ett lägre bevisvärde har ansetts kompenserande.

I Schatschaschwili-fallet har som långt tillåtande kompenserande faktor ansetts just det att motförhör utförts, men under förundersökningen. EMRD har dock inte ställt några större krav på hur själva förfarandet då ska se ut, och om förfarandet alltid behöver vara lika förmånligt som ett normalt rättegångsförhör,[11] vilket långt ansetts vara fallet hos oss. Ett exempel på ett sådant förfarande kan dock presenteras via Aigner-fallet, där förundersökningsförhör och motförhör i svarandens och ombudets närvaro, men framför en utredande domare utfördes.  Visserligen kan man överväga större systemändringar likt detta också i vårt land, men något sådant kan knappast ses motiverat som genomgående förfarande. När man i Schatschaschwili-fallet diskuterade samtliga bedömningskriterier framfördes oro kring att de inte passar in i kontinentala system på samma sätt som i Common Law. EMRD ansåg dock att samma standard av EMRK 6.3d art. ska krävas oavsett rättssystem trots inbördes olikheter. En tillämpning av detta på det aktuella kunde snarast visa att kriterierna ska tillämpas enligt möjligheterna i eget system men med upprätthållande av samma standard, snarare än att hela rättssystem ändras.

Också det att svaranden får uttala sin egen version av det som skett och genom detta ifrågasätta frånvarande vittnen och peka ut felaktigheter eller annat som inte stämmer överens i andras berättelser tillhör kompensationsförslagen. I senare praxis har man dock konstaterat att kriteriet i fråga inte alltid kan godkännas som ensamt sådant, och här kan Palchik mot Ukraina (02.03.2017) nämnas. EMRD konstaterade slutligen att kriteriet i samband med de stödjande bevis som också fanns samt att möjlighet till att ställa frågor i förundersökningen möjliggjorts som tillräckligt. Ett sätt att undvika kravet på motförhör kunde därför vara att i nationell reglering i stället koppla samman detta med själva inspelningen av förhör, eftersom en inspelning enligt ovan också har kompenserande verkan. Däremot kan man på basen av fallet dra slutsatsen att kraven i fråga är höga. Förslagsvis kunde detta alternativ även som ett slags modifierat motförhör vara aktuellt, alternativt som kompensation till sådana brister i efterhand.

Hur många kriterier som behöver uppfyllas samtidigt och vilka, samt i övrigt när förfarandet anses tillräckligt har alltså långt lämnats obesvarat. Eftersom det är fråga om motförhöret som tillförlitlighetsbedömning som begränsas, kunde man påstå att någon typ av motförhörsartad faktor i annat sammanhang då skulle räcka.

Ser man till nationell reglering och RB 17:24.2 och RB 17:24.3 pekar den första övervägande till goda grunder, medan den andra främst kravmässigt pekar till kompenserande faktorer genom kravet på motförhör (även om också sexualbrotten ses som god grund). Ser man till de kompenserande faktorer som finns till handa, och det att en helhetsbedömning av dessa aktualiseras kunde man förslagsvis i stället för att paragrafvis ha högt fokus på ettdera bedömningskriteriet i en gemensam regel närma kraven varandra för att sammanslå de båda men samtidigt sänka fokus på de enskilda specifika kriterierna. Detta kunde i sin tur tillåta en utvidgning av nyttjandet av inspelade förhör som bevis, där man uttryckligen pekar på en bedömning av de tre här aktualiserade kriterierna, men med uttryck och kravet på motförhör som huvudregel, det vill säga formande en mera allmänt tillåtande regel. Detta utan att frångå de krav EMRD i sig ställer, då en fallspecifik helhetsbedömning inte kan anses strida mot dessa.

Slutligen kan man konstatera att vissa möjligheter och även skäl att utvidga regleringen kring inspelade förhör som bevis alltså finns i Finland, särskilt med beaktande av EMRD:s praxis.

---

[1] HE 82/1995 vp (Hallituksen esitys Eduskunnalle rikosasioiden oikeudenkäyntimenettelyn uudistamista alioikeuksissa koskevaksi lainsäädännöksi 82/1995 vp). s. 143.

[2] Se t.ex. OMML 2020:20 (Oikeusministeriön julkaisuja, Mietintöjä ja lausuntoja 2020:20. Suullisen todistelun vastaanottaminen tallenteelta. Videotallennustyöryhmän mietintö), s. 62 och RP 133/2021 rd (Regeringens proposition till riksdagen med förslag till lagstiftning om upptagning och mottagande av muntlig bevisning i de allmänna domstolarna 133/2021 rd), s. 44–45. 

[3] RP 133/2021 rd, s. 45 och OMML 2020:20, s. 62.

[4] RP 46/2014 rd (Regeringens proposition till riksdagen med förslag till revidering av 17 kap. i rättegångsbalken och av den lagstiftning om bevisning i de allmänna domstolarna som har samband med den 46/2014 rd), s. 85.

[5] Se t.ex. Prop. 2020/21:209 (Regeringens proposition 2020/21:209. Utökade möjligheter att använda tidiga förhör), s. 40 och 43, 2021/22:JuU6 (Justitieutskottets betänkande 2021/22:JuU6. Utökade möjligheter att använda tidiga förhör), s. 15 och SOU 2017:98 (Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål. Delbetänkande av Utredningen om processrätt och stora brottmål. Statens offentliga utredningar), s.15 och 19.

[6] Schatschaschwili mot Tyskland (15.12.2015), pt. 135 och Jämsä 2016 (Jämsä, Jurkka: Vastakuulustelu ja henkilötodistelun hyödyntäminen – Schatschaschwili v. Saksa (EIT). Lakimies 5/2016, s. 823–832), s. 826.

[7] Se t.ex. Mild och Virtanen mot Finland (26.10.2005).

[8] HE 82/1995 vp (Hallituksen esitys Eduskunnalle rikosasioiden oikeudenkäyntimenettelyn uudistamista alioikeuksissa koskevaksi lainsäädännöksi 82/1995 vp), s. 25 och LaVM 9/1997 vp (Lakivaliokunnan mietintö 9/1997 vp: Rikosasiain oikeudenkäyntimenettelyn uudistaminen alioikeuksissa), s. 24.

[9] RP 46/2014 rd, s. 37.

[10] Goss 2014 (Goss, Ryan: Criminal Fair Trial Rights. Article 6 of the European Convention on Human Rights. Hart Publishing. Oxford and Portland, Oregon 2014), s. 144.

[11] Jackson–Summers 2012 (Jackson, John D. – Summers, Sarah J.: The Internationalisation of Criminal Evidence: Beyond the Common Law and Civil Law Traditions. Cambridge University Press. 1 online resource. Cambridge – New York 2012), s. 365–366 och Pölönen–Tapanila 2015 (Pölönen, Pasi – Tapanila Antti: Todistelu oikeudenkäynnissä. Tietosanoma Oy. Helsinki 2015), s. 268 fotnot 120.